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新时代下我国民法分则合同编的立法展望
执转破合议庭的组成及评议意见的实施
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2017年12月20日 星期三 往期回顾
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新时代下我国民法分则合同编的立法展望
汪渊智
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    党的十九大报告明确指出,中国特色社会主义进入了新时代,全面依法治国是新时代下坚持和发展中国特色社会主义的基本方略,这一方略的重要任务之一就是“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。在这一法律体系中,存在的最主要问题是缺乏一部完整的民法典。所以,要完善中国特色社会主义法律体系,首要任务是尽快出台一部完整的民法典。目前,随着民法总则的出台,民法分则的编纂正在紧锣密鼓地进行,其中合同编的立法任务异常艰巨,这不仅因为它是整个分则中条文最多、最为重要的一编,而且还因为它涉及到了民法典体系内与体系外的诸多复杂问题。在新时代下,合同编的立法如何围绕十九大确立的新目标和新方略,回应新要求、解决新问题,需要在宏观上首先解决好以下四个重大问题。

    一、在经济全球化下既要体现中国特色,更要注重与国际接轨

    走自己的路、建设中国特色社会主义,是党的一贯主张,也是完善我国社会主义法律体系的基本要求。所以,合同编的立法首先要立足于中国实际,针对中国问题,体现中国特色。但是,还应当看到,我国的市场是与全世界的市场连接在一起的,我国的经济是世界经济的组成部分,因此作为规范市场交易的法律制度——合同制度就不能是封闭的,应当是开放的,并且与其他国家的立法以及国际立法接轨或保持一致,只有这样才能使我国的市场融入国际大市场。我国现行的统一合同法,在许多制度上既体现了中国特色,又注重与国际接轨,既有中国元素,又有外国元素。但是,由于法律传统和中国实际的差异,这两种元素的结合总是存在这样或那样的问题。例如,合同法第四百零三条规定的不公开本人身份的代理,在配置委托人的介入权和第三人的选择权时,针对当时外贸代理中外贸企业作为代理人的风险与利益不一致的问题,过多地考虑了代理人的利益保护,忽视了在交易信息获取上处于劣势的第三人的利益保护。还比如,第六十八条、第六十九条规定的中止履行权,是英美法上的默示预期违约制度与大陆法上的不安抗辩权制度的结合,由于二者是完全不同的制度设计,结果导致二者结合在一起,在实践中产生了法律适用的困难。对于这些问题,合同编的立法,必须巧妙地处理好中国元素和外国元素的结合关系,尽量避免“橘生淮北则为枳”的现象。

    二、在民商合一下妥善处理好民事合同与商事合同的关系

    在私法体系内,立法上如何处理民法与商法的关系,有民商合一与民商分立之分歧,我国民法典的编纂自然也不能回避这个问题。以我国目前的立法格局来看,基本采用了民商合一的模式,例如,在合同法中,既有民事合同,也有商事合同;在物权法中,既有民事担保,也有商事担保;在民法总则中,既有民事代理,也有商事代理。在民商合一的背景下,合同编如何处理好民事合同与商事合同的关系,仍然是一个重大难题。现行的合同法,尽管同时包容了民事合同与商事合同,但也存在诸多问题,主要表现是:一方面,本应规定的商事合同未能规定进来,另一方面,应当区别对待民事关系和商事关系时却未作区别对待。在前者,一些纯粹的商事合同,例如特许经营合同、营业转让合同等未能在合同法中作出规定;在后者,本应区分商事交易主体和民事交易主体设计不同的交易规则,但是却忽略了二者的区别,例如,合同法第四百一十条规定,委托人或受托人可以随时解除合同。这一规定对于民事委托而言是可以的,因为民事委托多数是无偿的,只要双方的信任关系不存在,应当允许随时解除,但是对于商事委托而言是不可以的,因为商事委托都是有偿的,如果允许随时解除,将会给对方造成巨大的损失。这种未能对商事合同作出特别规定的情形,理论上称之为“商化不足”。还比如,担保法第十九条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。这一规定,对于商事担保而言是妥当的,但对于民事担保而言则是苛刻的,于保证人极为不利,此种将商事规则一律适用于民事活动的现象,理论上称之为“过度商化”。对于上述问题,合同编的立法,既要将一些典型的、纯粹的商事合同纳入,又要将民事交易和商事交易区别对待,唯有如此,才能真正实现民商合一。

    三、在私法体系内科学对待合同法与其他单行法律法规的关系

    在我国的现行立法中,除了统一的合同法之外,还存在众多规范合同关系的单行立法,例如,担保法、保险法、海商法、信托法、证券法、旅游法、劳动合同法、农村土地承包法、土地管理法、城市房地产管理法、建筑法、铁路法、民用航空法、邮政法、消费者权益保护法、合伙企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、商标法、专利法、著作权法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、商业特许经营管理条例、物业服务条例等等,既有全国人大及其常委会颁行的法律,也有国务院制定的行政法规,内容庞杂,数量繁多。对此,有学者认为,应当把这些特别合同类型纳入合同法分则中,扩增有名合同的类型。也有学者认为,上述单行法上的规定可以通过“特别法优于普通法”的适用原则,使其纳入合同法体系,成为合同法的组成部分。显然,前者的立法成本高,后者又过于简单化。正确的做法应该是,分别处理单行法中的合同类型:对于一些典型的、较为成熟的而且适用范围较为狭窄的合同类型,建议还保留在该单行法中,否则,盲目增扩合同法中的有名合同类型,不仅会加大合同法的立法成本,而且也会破坏该单行法的完整性和体系性,例如保险法、海商法、信托法、证券法、旅游法、劳动合同法等规定的合同类型;对于一些需要进一步改进而且自身没有单独存在必要的单行法律法规,可以将其有关合同的规定纳入到合同法中来,例如,担保法中关于保证合同、定金合同的规定,可以放到合同法中来,然后废止担保法。因为,物权法颁布后,原来担保法中关于抵押、质押、留置的规定已经被掏空,仅剩下保证和定金的规定不足以支撑该单行法的独立存在,担保法的过渡使命已经完成;还比如农村土地承包法,主要规定了家庭承包和其他方式承包两种制度,物权法颁布后,明确规定了农村土地承包经营权,对该权利采用了物权的保护途径,相比于农村土地承包法规定的债权保护途径更加合理,如果将其他方式承包的规定纳入合同法,也没有必要继续保留该法了,否则,将会造成与物权法上的规定相矛盾的现象。

    四、在民法典结构内使合同法总则发挥债法总则的功能

    民法典编纂过程中,是否设立债法总则,理论上一直有争议,但多数学者持肯定意见,认为应当设立债法总则,以保持法典的科学性。然而,从立法机关来看,似乎采取否定的立场,表现在:一是2002年的民法典草案(一次审议稿)就没有设立债法总则,二是新颁布的民法总则在“第五章民事权利”中从第一百一十八条到第一百二十二条用五个条文规定了债权的产生原因以及四种典型的债权,在“第八章民事责任”中从第一百七十六条到第一百七十八条共用三个条文规定了债务违反的责任、按份责任和连带责任。这些规定本来都属于债法总则上必须规定的内容,但是现在纳入了民法总则,已经非常清楚地表明不再设立债法总则的立法态度。不过,没有了形式意义的债法总则,并不意味着民法不再需要债的一般规定,只不过这些一般规定将被碎片化,一少部分内容规定在民法总则中,大部分内容将被规定在合同法总则中。对此,法国、瑞士、意大利、奥地利、西班牙等国的民法典就采用了这种立法模式,将合同法上的规定作为债法的基准规范,呈现出合同中心主义的倾向。在此种模式下,我国民法如何让合同法总则发挥债法总则的功能,使得合同法总则成为“准债法总则”,可以从两个方面考虑:一是对于合同法总则中一些与其他债具有共同性的规定,采用一定的技术手段,使之能够适用于非合同之债中。例如,关于债权人的代位权和债权人的撤销权的规定、合同关系终止的规定等,可以设计一些指示参照性规范,允许其他债的关系也能够适用;二是对于那些合同法没有规定但应当在债法总则中规定的内容,如果属于意定之债的问题,可以在合同法总则中直接规定,例如关于多数人之债、选择之债、单方允诺之债等可以纳入合同履行一章中进行规定,如果属于法定之债的问题,例如无因管理、不当得利等,由于民法总则上的规定过于简略,无法满足这些制度的实践需要,可以借鉴法国民法、英美法的立法经验,专设“准合同”一章进行细化规定。这样一来,既能弥补民法总则上的不足,又能解决不设债法总则带来的难题,使得合同法总则真正发挥债法总则的功能。

    (作者系山西大学法学院教授) 

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