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张广兴:法学研究应 强化中国问题意识
《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》的理解与适用
在法院文化建设“准”定位中“精”思考




2017年01月18日 星期三 往期回顾
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《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》的理解与适用
张勇健 刘敬东 奚向阳 杨兴业
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    2016年12月30日,最高人民法院印发了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(以下简称《意见》),对人民法院涉自由贸易试验区(以下简称自贸试验区)案件的审判工作提出了指导性意见。为便于准确理解和适用,笔者特撰本文介绍《意见》的制定背景、指导方针和主要内容。

    一、《意见》的制定背景和意义

    2013年9月29日,中国(上海)自由贸易试验区正式成立。2015年4月8日,国务院印发广东、天津、福建自贸试验区总体方案和进一步深化上海自贸试验区改革开放方案。2016年党中央、国务院决定,在辽宁省、浙江省、河南省、湖北省、重庆市、四川省、陕西省新设7个自贸试验区,自贸试验区继续扩容。自贸试验区内的有效制度创新,将不定期在全国范围内推广。自贸试验区建设现已进入关键阶段。前不久,习近平总书记对上海自贸试验区的建设作出了重要指示,希望在深入总结评估的基础上,坚持五大发展理念引领,研究明确下一步的重点目标任务,大胆试、大胆闯、自主改,力争取得更多可复制推广的制度创新成果,进一步彰显全面深化改革和扩大开放的试验田作用。

    人民法院承担着为自贸试验区建设提供司法保障的重大职责,为贯彻中央决策和习近平总书记指示,在自贸试验区运行三周年之际,适时总结审判经验,为全国各级人民法院涉自贸试验区案件的审判工作提供审判指导,已成为司法实践的迫切需要。最高人民法院在前期进行了为时三年的“中国(上海)自由贸易区司法保障及相关法律问题研究”专题调研、建立自贸试验区司法保障研究基地、举办自贸试验区司法论坛的基础上,经过多次实地考察、征求专家和各地法院意见,制定了本《意见》。目的是发挥最高人民法院的业务指导作用,统一认识,更新审判理念,以实际举措支持自贸试验区内实施的各项改革措施,同时解决涉自贸试验区司法实践中迫切需要解决的、带有普遍性的问题。

    二、制定《意见》的主要指导方针

    根据工作安排,最高人民法院民四庭负责起草制定本《意见》,其主要遵循了以下指导方针:

    一是推动司法工作人员更新观念,树立正确的大局意识。自贸试验区是我国改革开放的试验田,是我国构建开放型经济新体制的重要窗口。建设自贸试验区是在改革进入攻坚期、开放进入新阶段、发展进入新常态的大背景下,党中央、国务院审时度势,从统筹国内国际两个大局的高度,作出建设自贸试验区的重大决策,对推进改革开放和现代化建设具有重要而深远的意义。各级人民法院应当积极做好司法应对,从全面推进依法治国的高度树立大局意识,严格依法办事,公正、高效审理各类涉自贸试验区的案件,平等保护中外当事人的合法权利,为自贸试验区建设提供优质高效的司法保障。

    二是坚持法治先行,把握正确的执法尺度。“法治先行”是习近平总书记对全面深化改革提出的要求。2014年2月28日,习近平同志在中央全面深化改革领导小组第二次会议上强调:凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中,都要高度重视运用法治思维和法治方式,加强对相关立法工作的协调。由于《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》《台湾同胞投资保护法》在试验区的调整实施,一些重大事项的审批改为备案制管理,调整裁判尺度已经成为涉自贸试验区司法实践的客观要求。人民法院需要在准确适用法律的基础上,及时调整裁判尺度,积极支持政府职能转变,同时最大限度地尊重合同当事人的意思自治,维护交易安全。

    三是坚持改革理念,促进自由贸易试验区制度创新。制度创新是自贸试验区改革措施的关键特征。根据现有的四个自贸试验区的《总体方案》的内容,自贸试验区在加快政府职能转变、扩大投资领域的开放、推进贸易发展方式转变、深化金融领域的开放创新、完善法制领域方面要推行制度性保障,形成与国际投资、贸易通行规则相衔接的基本制度框架。自贸试验区改革任务的实质在于制度创新与建设。习近平总书记指出:自贸试验区建设的核心任务是制度创新。要深化完善基本体系,突破瓶颈、疏通堵点、激活全盘,聚焦商事制度、贸易监管制度、金融开放创新制度、事中事后监管制度等,率先形成法治化、国际化、便利化的营商环境,加快形成公平、统一、高效的市场环境。

    在新的历史时期,人民法院将充分发挥审判职能作用,为促进自贸试验区健康发展提供坚实可靠的司法保障。

    三、《意见》的主要内容

    《意见》共12条,分为4部分。

    (一)第一部分为“提高认识,切实增强为自贸试验区建设提供司法保障的责任感和使命感”

    该部分包含了人民法院涉自贸试验区审判工作的基本原则,也是上文介绍的制定《意见》的主要指导方针。

    (二)第二部分为“充分发挥审判职能作用,为促进自贸试验区健康发展提供司法保障”

    人民法院为自贸试验区建设提供的司法保障是全面的,要求充分发挥刑事、民事、行政等各方面的审判职能作用。

    积极行使刑事审判职能,依法打击涉自贸试验区的刑事犯罪。《意见》第3条提出,要注重打击破坏自贸试验区建设、滥用自贸试验区特殊市场监管条件进行的犯罪,打击侵犯知识产权跨境犯罪,惩治走私、非法集资、逃汇、洗钱等犯罪行为。同时,要正确划分罪与非罪的界限。2014年4月24日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过立法解释,规定刑法第一百五十八条、第一百五十九条规定的虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。人民法院要根据上述立法解释以及自贸试验区的具体情况正确界定罪与非罪。

    加强涉自贸试验区的民事审判工作,依法保护当事人的民事权益。《意见》第4条首先强调了人民法院要通过民事审判工作,加强劳动保护、消费者权益保护、生态环境保护,以维护基本的公平正义和社会稳定。

    在民商事审判工作中,针对自贸试验区的“民宅商用”“一址多照”等问题提出要求,具有针对性和一定的前瞻性。《中华人民共和国物权法》第七十七条规定:“业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。”由于自贸试验区范围有限、房屋稀缺,民宅商用及市场主体使用同一地址作为住所登记已不鲜见,尤其是“一址多照”问题,在上海已经比较普遍。目前,各地在贯彻《注册资本登记制度改革方案》的过程中,已经允许集中办公区以同一地址作为多家市场主体的经营场所登记、允许有直接或间接投资关联关系的市场主体使用同一地址作为住所登记等规定,登记机关对场所的产权权属、使用功能、法定用途都不再予以审查。对此,司法审判中应注意可能出现的人格混同问题,特别是当几家公司地址相同,公司法定代表人或控制股东又相同时,易出现人格混同情形。

    在知识产权司法保护方面,鼓励自主创新,提高侵权成本。自贸试验区进出口货物商标保护问题是目前的焦点问题:1.外贸贴牌加工中的商标保护问题。在上海自贸区乃至全国,以贴牌加工为主的加工贸易在我国的对外贸易中一直占有重要地位。对贴牌加工行为是否构成侵权,主要争议存在于贴牌行为是否属于商标法第五十二条规定的“使用”行为。对此,最高人民法院已通过颁布相关文件及案例予以规范:(1)加工方对商标的有权使用有必要的审查注意义务(2009年4月《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知);(2)贴牌加工专供出口的产品不属于商标使用行为(最高人民法院2012年6月29日在(2012)行提字第2号判决书,关于株式会社良品计画诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷一案)。2.商标产品的平行进口问题。平行进口问题是知识产权的地域性和贸易自由化之间的矛盾。对于专利产品的平行进口,我国采取“国际用尽原则”。《中华人民共和国专利法》第六十九条第一项规定:“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的,不视为侵犯专利权。”商标产品的平行进口涉及消费者权益、商标权人利益和国家贸易政策,需要根据不同情形进行区别化处理。针对自由贸易区的创新实践,意见特别提及促进知识产权的投、融资及流转的要求。

    海事审判对保障自贸试验区建设有特别的意义。几个自贸试验区的《总体方案》均提出了“提升国际航运服务能级”“增强国际航运服务功能”的建设目标,规定允许从事国际船舶代理业务的外方持股比例放宽至51%,充分利用现有中资“方便旗”船税收优惠政策,允许中资公司拥有或控股拥有的非五星旗船,试点开展外贸集装箱在国内沿海港口和自贸试验区内港口之间的沿海捎带业务。有关沿海捎带业务的规定已经突破了海商法第四条关于只能由“五星旗船”经营沿海运输的规定。在海事司法实践中,国际海上货物运输适用海商法,而国内沿海运输(中华人民共和国港口之间)则是适用合同法、国务院《国内水路运输管理条例》并参照交通部《国内水路运输管理规定》《国内水路货物运输规则》。在自贸区成立之前,由于国内沿海运输未对外籍船舶开放,采取这种双轨制并不会产生法律适用的冲突,“中资外籍船舶沿海捎带”的实质性启动,其航线性质如何界定,将直接影响到法律适用的选择。对于上述发展和变化,《意见》提出要关注与船舶登记制度改革及其他与航运有关的新类型案件,研究新型海事法律关系的法律适用和专门管辖问题。及时通过典型案件的审理确认有关规则,引导行业行为,促进行业发展。

    积极行使行政审判职能,支持和监督政府在自贸试验区依法行政。《意见》第5条对涉自贸试验区的行政审判工作提出了新要求。自贸试验区对于外商投资准入实行负面清单管理模式,此外,还应依法进行国家安全审查和反垄断审查,因此,《意见》提出,通过外商投资项目备案的企业,其签订的合同违反自贸试验区行业准入要求,导致事实上或法律上不能履行,当事人请求继续履行的,人民法院应不予支持。此外,意见提出,以审判活动促进和规范政府信息公开,并充分发挥司法建议在促进法治建设中的重要作用,对在司法实践中发现的法律问题加以总结并及时反馈给行政管理部门,这对于促进自贸试验区依法行政具有重要意义。

    (三)第三部分为“依法支持自贸试验区企业的创新做法,鼓励其探索新的经营模式”

    为了支持企业创新,人民法院应充分尊重当事人的意思自治,特别是尊重当事人对法律适用和管辖的约定,依法维护合同效力。根据自贸试验区的产业特点,《意见》着重对人民法院审理自贸试验区的融资租赁(第6条)和跨境电子商务(第7条)案件提出了指导性意见,以促进产业发展。

    自贸试验区的融资租赁标的物有许多来自境外,融资租赁合同关系往往具有涉外因素,应当允许当事人依法协议选择争议解决方式和管辖法院,选择合同准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。”在判断融资租赁合同关系是否具有涉外因素时,宜采取宽松态度。对于法律、行政法规规定某些融资租赁合同应当经过审批或者登记等手续生效的,如未办理相应手续,应依照《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定认定为合同未生效,而非无效。

    由于自贸试验区内施行的“一线放开、二线管住”的进出口管理措施,自贸试验区内已经形成了“境内关外”的特殊监管区域,跨境交易成本大降,跨境电子商务行为将日益增多。合理认定消费者与电商企业之间存在的买卖合同关系或委托合同关系,对处理类似合同纠纷、分配关税等费用的缴纳责任具有重要的现实性、基础性意义。电商企业以其提供的格式合同与消费者订立合同时,应注意保护处于弱势地位的消费者的利益。我国法律对仲裁协议的订立和有效性有严格要求,如采取书面形式、必须选定仲裁委员会等。对于消费合同中仲裁条款的效力认定,本条规定采取了务实的做法,即有条件地承认其效力。条件为电商企业应进行专门提示。

    (四)第四部分为“重视自贸试验区的特点,探索审判程序的改革与创新”

    该部分包括人民法院对多元化纠纷解决机制的支持、法院机构和审判组织建设、审判程序改革创新和外国法查明等方面。

    在支持多元化纠纷解决机制方面,人民法院要进一步探索和完善诉讼与非诉讼的衔接,支持各种形式的调解工作,对多元化纠纷解决提供司法便利。为了给自贸试验区企业提供更大的选择争端解决方式的空间,《意见》加大了对仲裁的支持力度。第9条以尽力认定仲裁协议有效为抓手,扩大仲裁对案件的管辖范围。国务院印发的《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》第11条规定:进一步对接国际商事争议解决规则,优化自贸试验区仲裁规则,支持国际知名商事争议解决机构入驻,提高商事纠纷仲裁国际化程度;探索建立全国性的自贸试验区仲裁法律服务联盟和亚太仲裁机构交流合作机制,加快打造面向全球的亚太仲裁中心。《意见》第9条也是对上述国务院文件的具体回应。其主要内容如下:

    1.允许自贸试验区内的外商独资企业在相互之间的合同中选择域外仲裁。典型的案例是西门子国际贸易(上海)有限公司申请承认和执行新加坡仲裁裁决案。西门子国际贸易(上海)有限公司与上海黄金置地有限公司均为在上海自贸试验区内注册成立的外商独资企业。双方约定将合同争议提交新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决。在确定是否承认和执行该裁决时,关键问题是双方之间的合同关系是否具有涉外因素。如果是涉外合同关系,当事人可以选择在域外仲裁。反之,中国法院不承认有关仲裁协议的效力。上海市第一中级人民法院认为,当事人双方均为在中国注册的公司法人,合同约定的交货地、作为合同标的物的设备目前所在地均在我国境内,该合同表面上看并不具有典型的涉外因素。然而,综观本案合同所涉的主体、履行特征等方面的实际情况,该合同与普通国内合同明显不同,该合同关系可以认定为涉外民事法律关系。该院认为,双方注册地均在上海自贸试验区区域内,且其性质均为外商独资企业,由于此类公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切,故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。在自贸试验区推进投资贸易便利的改革背景下,上述涉外因素更应给予必要重视。

    2.贯彻“禁止反言”的法律原则。仲裁申请人申请仲裁后,如果仲裁裁决结果对发起仲裁一方不利,该方当事人或许又会以仲裁协议无效为由否定仲裁管辖权,进而达到不承认和执行仲裁裁决的目的。这种行为是不诚信的,违反了“禁止反言”原则,不应予以支持。其他企业与自贸试验区内企业订立域外仲裁条款并在仲裁进行时无异议的,裁决作出后,又以所涉争议无涉外因素导致仲裁协议无效申请人民法院撤销的,人民法院同样不予支持。上述规定都是为了支持当事人按照自愿选择的方式解决争端,客观上会产生支持仲裁事业发展的效应。

    3.根据先行先试的原则和精神,允许自贸试验区内的企业之间订立仲裁协议,以临时仲裁的方式解决纠纷。临时仲裁是国际上普遍使用的一种商事纠纷解决手段。我国法院依照《纽约公约》、双边协定以及有关司法解释承认和执行域外的临时仲裁裁决。而我国仲裁法是20余年前制定的,只规定了机构仲裁,未规定临时仲裁这种形式。随着经济社会的发展,人们对临时仲裁这种灵活高效的方式越来越感兴趣,特别是在国际化程度高的自贸区,不少企业提出了这方面的需求。为此,《意见》对临时仲裁采取了宽容的态度。根据自贸试验区先行先试的原则和精神,人民法院应当充分尊重自贸试验区内注册企业的意思自治,如果它们之间根据真实意思表示约定了特定形式的仲裁方式,应当予以认可。与此同时,我们将这种特定形式的仲裁严格限制在自贸试验区注册企业之间,仲裁地点为内地,且通过法院审级监督的形式予以规范,待经过自贸试验区先行先试后,及时总结实践经验,并上升为可复制推广的做法,推动相关法律的修订。

    《意见》第8条第二款旨在强化涉自贸试验区审判工作的专业性。自贸试验区的民事、商事、行政、知识产权、刑事案件许多带有鲜明的自贸试验区特点,与自贸试验区政策息息相关。设立专门法庭(如上海市浦东新区人民法院自由贸易区法庭)或者合议庭(如深圳市南山区人民法院设立了专门的审判团队),有利于相关案件正确审理。在深圳市设立的深圳前海合作区人民法院,服务广东自由贸易试验区前海蛇口片区和深圳前海深港现代服务业合作区,在广州市设立的广东自由贸易区南沙片区人民法院,都进行了许多有益的探索。对于以上探索和创新中取得的可复制的经验,予以推广。

    在审判程序改革创新方面,《意见》第10条对人民陪审制度、简易程序、送达等提出了切实可行的意见。《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》(2015年4月24日)授权最高人民法院进行改革试点。广东省、福建省等地法院均已试行任命港澳台人民陪审员参与案件审理。有关简易程序在涉外案件中的适用、针对自贸试验区存在“区内注册、区外经营”当事人的送达方式等,上海、广州等地法院均进行了有益而富有成效的探索。本条肯定了各地相关法院的做法,并拟推广适用于其他自贸试验区。《民事诉讼法》第一百五十七条规定:“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用简易程序;基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件,当事人双方也可以约定适用简易程序。”对于事实简单、法律关系明确、争议不大的涉自贸试验区的涉外、涉港澳台案件,适用简易程序进行审理,可以极大提高司法效率。“送达难”是涉外、涉港澳台审判中普遍存在的问题,这一问题在涉自贸试验区案件的审理中也比较突出。意见明确规定邮件送达、向特定业务代办人和诉讼代理人送达等方式,可以在一定程度上解决“送达难”问题。

    建立合理的外国法查明机制是涉自贸试验区民商事审判工作提出的迫切要求。自贸试验区倡导国际化的营商环境,人民法院依法尊重当事人对准据法包括外国法的选择。当事人约定适用外国法的,应在人民法院指定的期限内提供外国法律。《意见》第11条还明确了如何发挥外国法专家在外国法查明中的作用,强调了在根据冲突法规范应当适用外国法的情形下,人民法院应当依职权查明外国法。

    自贸试验区建设是一项创举,改革措施层出不穷。为此,《意见》最后一条要求各级人民法院加强实时调研,及时发现问题,探索解决问题的办法与措施,并及时向最高人民法院报告情况,提出建议。

    (作者单位:最高人民法院)

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