第06版: 上一版3 4下一版
  版面导航

第01版

第02版

第03版

第04版

第05版

第06版

第07版

第08版
  标题导航
调解中的专业性:避免常见的疏忽
改革激流中的司法观察与理性建言




2015年08月21日 星期五 往期回顾
下一篇 4 放大 缩小 默认
调解中的专业性:避免常见的疏忽
原文 理查德G·斯皮尔(Richard G.Spier) 翻译 刘元元
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

    编者按  自本周刊开设“多元化纠纷解决机制改革”专栏以来,已刊登《调解员职业道德的内涵与规范》等文章,从不同角度介绍了中外专家和调解组织成员对这一问题的研究成果。今天特刊登美国波特兰市全职仲裁员和调解员、现任俄勒冈州律师协会主席理查德G·斯皮尔的文章,该文从专业角度指出了律师在调解中应避免的问题。敬请关注。

    作为一名调解员,在此就日常工作中见到的律师所犯的一些专业性失误进行讨论。

    你或许会认为,代表客户进行调解时,缺失专业性不会将律师置于纪律处分或者丧失声誉的境地,这种声誉能从其他执业行为中获得。

    毕竟,调解多数情况下是私下进行的,而且很多调解是与调解员的私下协商,并非在对方律师、仲裁员或媒体的监督下进行。然而,即使是经验很少的当事人,也常常能识别出非专业的行为,而且当准备不充分或者有放烟雾弹行为时,对方律师也能觉察得到。

    请记住,如果纠纷无法解决而你基本准备好向法院提起诉讼的时候,调解员不会向对方律师作关于你的任何反驳性陈述,他/她也会告诉对方该意图(如果被允许)。好在大多数律师总是会避免出现类似情况,另一方面,我也确实常见这些非专业的行为,这有必要引起代表当事人进行调解的律师的注意。以下是一些律师应当避免出现的专业性疏忽。

    为错误的理由进行调解。调解案子有很多正当理由,但也有不少非正当理由,这包括律师由于未做好出庭准备、没有资质出庭或者害怕出庭而进行调解,从而为避免开庭寻找借口。

    律师职业宣言写道:“我将代表我的当事人竭尽所能地在每个阶段利用所有合法手段和机会解决纷争。”大多数案子能够通过调解解决纷争,但一些案子就应当走诉讼程序,很多案子不经过调解也能解决。

    请记住,如果你获得了在必要时有准备、有意愿且有能力出庭诉讼这样一种声誉,你为当事人合理解决纷争的职业能力将得到提高,不能将调解视为“拐杖”。

    因调解而忽略诉讼准备。在大多数律师和调解员参与的调解中,你能预料到调解员会就支持你的诉求或答辩的事实提出刁钻的问题,也能预料到调解员会对你的当事人恭敬且有同情心,但是,你需要能够站在当事人的角度向调解员释明案件的优势和劣势(并且释明你将如何处理劣势问题)。不要指望中立的调解员会在你毫无准备的情况下,帮你解决诉讼策略问题。

    调解中忽略让当事人做好充分准备。专业性的律师会让当事人为调解做好充分准备,就像作证或出庭一样,要认真仔细。做好充分准备的当事人会在调解前了解案子的优势和劣势。

    如果当事人在调解中突然听说案子有被法院拒绝受理的风险或者诉讼费用比预料中要高很多时,他们会在协商中丧失信心。同样,如果律师在调解刚开始时,给出一个不合理的妥协建议,随后突然显得信心不足并且屈服,那么当事人也会丧失信心。

    这并不是说在调解员讨论存在风险的时候,律师和当事人不应当仔细聆听或者重估问题解决的形势,而是说,律师应当提前与当事人达成合理的、清楚明白的一致调解意见,这需要建立在对案子认真准备的基础之上。让对方或者调解员产生猜测并无大碍,但是千万别让当事人感到意外。

    你的当事人应当获得坦率和坦诚。几乎任何一个案子都可能赢或输。法官、陪审团、仲裁员是不可预测的,并且注意力持续时间很短。当调解员问“胜算的可能性有多大”或“损害赔偿金的范围”时,不要极度地夸大你的概率。

    调解中忽略让对方做好准备。对原告来说,应当确保对方当事人在调解前知晓全部经济损失赔偿的请求。如果调解时才提出经济损失赔偿请求,而不是事先公开并以书面文件支持,这是没有什么好处的。

    同样,如果调解时才提出非经济损失赔偿请求,而不是事先已经陈述过,或者提出的请求过于极端而让对方贻笑大方,也是没有什么好处的。

    对被告来说,除非已经跟原告律师进行协商,否则,在调解中表现出没有权威或者预先决定“报虚价”,都是非专业的行为。如果这确实是你的客户的态度,那么就应当在调解前告知原告律师,以让他/她决定是否将调解进行下去。

    在调解员面前贬损对方(律师或当事人)。如果你代表当事人对调解员说“我们还不得不成功提交几项证据开示的申请,律师费已经很高了”,这是一种效果;但如果你说“对方律师根本不好打交道,为了阻止合法的证据开示而耍把戏,是个不配合的人”,这又是另一种效果。表现小气或者进行个人冒犯,是不专业的行为。

    同样,如果你说“鉴于他在作证上的含糊态度以及可提出合理怀疑的证据,我们认为对方当事人极有可能不会获得陪审团的好印象”,这是一种效果;但如果你说“对方当事人就是个笑面虎,我们肯定陪审团会讨厌他”,这又是另一种效果。

    在调解员面前诋毁你的当事人。如果提前打电话跟调解员说“我的当事人对审判的成功概率存有不现实的想法。我一直在尽可能维护她的利益,但陪审团可能会关注她之前犯的诈骗罪,以及对方关于她伪造其母亲的签名将房子卖给自己的专家证据。所以请您帮忙告诉她审判的风险”,这是一种效果。

    如果你说“我的当事人真是昏头了,接这个案子我真后悔。我本来希望能够简单地处理完,但现在几乎必须要放弃调解而诉讼了。不管如何,我得把这个案子解决了”,这又是另一种效果。

    不让调解员听你的当事人倾诉。对很多当事人来说,调解程序是获得尊重的机会。这个程序不应当过急,通常必须包括对无关的或是客观上不合时宜的问题进行讨论。调解员会与双方律师展开充分的讨论,但是,这个过程需要在调解员与当事人之间建立融洽的关系。

    除非在非常特殊的情况下,如果当事人想跟调解员进行讨论,就很有必要花时间这样做。同样,作为一个善解人意的人和专业人士,有必要花时间让当事人适应调解员。要记住,这是你当事人的案子,不是你的案子。当事人向调解员进行倾诉的时候,需要律师以职业精神和耐心坐在那里聆听。

    在调解桌前言语攻击对方当事人。调解中有很多方式,除了在家庭法和公共政策案子中,大多数调解员只提供很短时间让双方“面对面”参与调解,然后,大部分问题通过“背靠背”调解解决。如果在“面对面”调解时发表看法,对对方进行抨击是适得其反的,这不但会让调解落空,也会让接下来的协商一无所获。让调解员把你的评价以一种谨慎、清晰的方式传达给对方,可以避免对方因直接从你这里听到不良评价而动怒。

    鉴别不出“吹嘘”和“错误表述”的差别。根据俄勒冈州《职业行为法则》第4.1条(a)款规定,代表当事人“故意……对材料真实性或法律规定向第三人作虚假陈述……”是违背道德的行为。然而,如果律师阻止调解员对最终处理态度的预期,或者在一定程度上“吹嘘”案件存在的风险和优势,这通常能被理解。

    作为调解员,我不希望你把对案件的立场表露出来,我又不是你的合作律师。但我确实希望你永远不要错误表述了你的实际权力,更为重要的是,永远不要将你要求我向对方传达的事实表述错误。

    因此,如果你要求我,告诉对方你有一份专家报告能够推翻即决审判,那么确保你有这样的报告。如果你说有一位证人见证了事发现场或重要会议,那么确保你确实已经对该证言进行核实。

    在调解员面前对处理问题的态度造成一种假象,并不是违背道德或者是必然非专业的,但记住这样做的风险,永远不要在“吹嘘”和“错误表述”之间越线。调解员或对方会质疑你的所作所为,如果造成的假象不成功,你将遭遇“滑铁卢”。专业性的质疑,应当能够识别积极的辩护和鲁莽的服从之间的不同。

    让对方或调解员觉察出你对处理结果很满意。假设经过了艰难的调解程序,你和当事人不仅对调解结果满意,而且你们为此十分兴奋,或许对方没有你预料中那么具有攻击性,或许你造成的假象很成功,又或许你在调解中才意识到案子比预料容易,从而感到宽慰,请把这些心理活动藏在心里。

    在一次非常特殊的场合,当我告知协议已经达成的时候,一方当事人高声欢呼到足以让对方听到,或者一边笑着一遍拍着背走出办公场所。这无异于在展示当事人的信心,很可能会刺激对方当事人寻找机会违反协议或者会损毁你的声誉。如果调解员同意接收你以后的案子,你会预料到他/她会让你自吞苦果。

    不为对方买午餐。如果调解是在你办公室进行,你给你的当事人买了午餐,那么给对方也买午餐,会显得你更加礼貌和专业。你与对方律师建立起来的未来专业性关系所带来的利益,比几个火鸡三明治要值钱得多。

    丧失冷静。调解是一个艰巨的过程,我认为,它是诉讼程序的一部分,而不是诉讼程序的“替代”。辛苦调解的一天,对律师来讲是精神上、体力上、情绪上的挑战。对方是存在的,但他/她在另一个房间。在法庭上,至少你能看见对方的一举一动。慢慢地,你感到疲惫和烦躁,就像一位外科医生遇到突发事件要保持冷静一样,调解律师必须也要如此。

    要避免对“不良诚信”争论作出愤怒声明,并且不要私下进行;避免在疲惫或激动的时候做出留下、走开或继续争论的建议。相反,要像专业人士一样,深呼吸、冷静下来,与你的当事人一起将问题再好好考虑考虑。

    (原文作者系美国波特兰市全职仲裁员和调解员,现任俄勒冈州律师协会主席)

    (译者单位:山东省日照市中级人民法院)

下一篇 4 放大 缩小 默认
人民法院报社版权所有,未经授权,不得转载。
已经属本网书面授权用户,在使用时必须注明“来源:人民法院报”
制作单位:人民法院报出版部。京ICP备05029464号