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清代成文法典下判例机制原因及特点
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古代信访的法文化渊源及其启示




2011年07月15日 星期五 往期回顾
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清代成文法典下判例机制原因及特点
□ 云南大学法学院副教授 胡兴东
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  清朝县衙   (资料图片)

  

  中国古代判例法主要是在成文法典下运行的,从春秋时期到清朝,判例法的基本类型都如此。《奏谳书》中记载汉高祖十年,地方官员审理“阑”私出关案时引用了先例“清”案。此案是现在可见到的最早的具有完整意义上引用先例判决的个案。此外,汉董仲舒通过春秋决狱补法律不足时,他的判决多成判例,被广泛适用应是不争的事实。从现在法律史料看,清朝是中国古代成文法下判例法的典型时期。通过对清朝判例机制的了解,可以揭示中国古代成文法下判例法的运作特点。

  清朝成文法判例机制存在的原因

  对成文法限局的认识。清朝成文法典下判例机制存在与当时人们对成文法的局限性认识有关。清朝从官方到民间都形成了一种共识:成文法不可能完全适用于变化无穷的社会案件。清朝在否认法典不可能完全适用于社会需要时,并没有否定法典的作用。《刑案汇览·序》中记载,乾隆称:“律例一书,原系提纲挈领,立为章程,俾刑名衙门有所遵守。至于情伪无穷,而律条有限,原有不能纤悉必到,全然赅括之。”《大清律例新编》中指出:“法制有限,情变无穷,所犯之罪,无正律可引者,参酌比附以定之,此以有限待无穷之道也。但其中又有情事不同处,或比附此罪而情犹未尽再议加等,或比附此罪而情稍太过,再议减等,应加应减全在用法者推其情理,合之律意,权衡允当,定拟奏闻。若不详议比附而辄断决致罪有出入,以故失出入人罪论。”不可能通过成文法把所有案情穷尽,正如《刑案汇览》中指出案件是“案情万变,义各有归”,必须通过类比适用来满足每个案件的具体情况。通过具体案件的类型化,改变法律的适用,让有限的成文法内容适用于无穷多样的社会,是清朝判例法存在认识上的基础。

  司法判决中特殊的追求。清朝司法判决中存在横向上要求每个案件判决做到“情法相应”,纵向上做到前后同类案件判决“画一”,即相同案件相同判决。这是两个具有冲突的价值追求。因为要实现横向上“情法相应”就得采用类推与比附,然而这种技术常导致纵向上前后同类案件判决上的差异。为了解决纵向与横向上判决的冲突,唯一有效的办法是把类推和比附适用的判决转成先例,适用于后面同类案件,保证纵向上的“画一”。通过先例进行比较选择,使类推与比附在适用中更加准确与稳定成为清朝判例形成的司法动因。在判决中“情法相应”的追求上,“情”是一个复杂的概念,包括案件的情节、案件的性质、案件在整个社会中的道德评价等,而不仅是所谓的人情或伦理。这种司法价值追求却与现实难符,清人王德明在《读律佩觿》中指出:“人同,事同,而情同,其罪固同。即事异,人异,而情同,其罪亦无弗同也。”《刑案汇览》中有刑部在批驳地方巡抚拟判时说:“此案情节迵不相侔,亦无比例量减成案。”清朝“成案”和“条例”基本功能是让律文在适用中做到“情法相应”,解决律文的抽象性带来适用上的问题。清朝刑事案件判决中有“情罪相应”,具体是判决时做到罪名与律相符,定性与条例相合,量刑与成案一致。如嘉庆二十二年安徽李长春打死私挖田埂放水的李庭年案,安徽巡抚在拟判时适用的罪名是斗杀罪,处以绞监候。刑部认为定性上不属于斗杀罪应是擅杀人罪,虽然两个罪名量刑上都是绞监候,但罪名性质不同。为此,刑部列举了三个先例,指出3案“均依擅杀罪人律拟绞监候”,为此要求安徽巡抚重审。

  立法技术所致。清朝在立法中存在条文设定上过于抽象,处理上过于精确的问题。如刑法中罪名的具体化、量刑的精确化导致罪名与刑名涵摄力很低,加上司法中对每个案件判决上追求“情法相应”,导致立法技术无法适应社会的需要,于是只好采用类推与比附解决存在的问题,进而造成对先例遵循的需要。如《大清律例》中对故意杀人罪区分为谋杀、斗杀、故杀、杀夫奸等,其中对谋杀罪量刑是:“凡谋杀人,造意者,斩;从而加功者,绞,不加功者,杖一百,流三千里。”这种立法技术让谋杀罪的三类主体量刑绝对精确。当出现情节轻或重时只好在同一罪名下采用类比适用,量刑上采用比附适用,衡情加减。《刑案汇览》对“成案”的解释是:“成案俱系例无专条,援引比附,加减定拟之案。”可以看出清朝成案主要是因为法律适用时没有“相符”律文或条例,通过类比适用,或有法律,但存在情法不适时,采用加减等判决而确立判例。

  司法技术特殊性。清朝判例法从内在运行机制看,本质上是一种类推或比附司法技术下对已有法律条文具体化与明确化,而不是法律的创制。类推与比附在中国古代司法运作中是非常专业的司法技术,是在中国古代特有的司法思维与司法价值下形成的。类推,是创立某类案件适用某律条的先例创制司法技术,是清朝“通行”的基本来源;比附,是在同一罪名下通过在法定刑罚等级上通过加等或减等让量刑实现“情、理、法”相应的先例创制司法技术,是清朝成案的基本来源。清朝刑部承认,“查断罪无正条,律有援引他律比附之文,诚以案情百变,势难一一另立专条,自应酌量比附定拟”。清人编辑的成案汇编在名称上有此种体现,如道光年间许梿、李馥堂编辑的称为《刑部比照加减成案》、《加减成案新编》等。这种司法技术的存在,客观上会造成类比数量的无限增加,导致司法适用中判决的不稳定和差异。从目的上看,成文法是为了让法律适用更加稳定,现实却是相反。于是,判例成为解决此种司法技术副作用的最佳选择。

  特殊的司法程序结构。清朝司法程序设置中,法律上规定徒刑以上案件和法律适用中存在疑难的案件必转给刑部覆审,乃至皇帝裁决。在这种司法程序下,下级司法机关为了让上级在复审自己的拟判时能接受会尽量使用先例,刑部为了说明自己驳议或同意的理由,也会尽量使用先例,就连司法结构中的最高裁决者——皇帝也得用先例来支持自己的意见。于是,这种司法程序导致法律适用时有向后看的倾向,当出现某一案件没有相应法律,或适用有疑难时,审理者首先寻找的是先前案件中类似案件的判决。其中刑部是清朝判例的推动者,因为清朝刑部对全国所有徒刑以上案件进行审核与复审,加上清朝法律适用中容许类比适用,而司法程序上所有类比案件以必须由刑部来审核,导致刑部工作量无限增加。于是刑部在审查呈报案件时,自然会用相同案件相同判决来推翻地方的不同拟判。这种司法运作方式很容易造成双重影响:刑部遵循先例是对自己先前工作的尊重与承认;地方巡抚拟判时引用先例是为了减少被刑部驳回的可能,因为刑部不会随便否定自己的裁决。

  清朝判例机制的特点

  清朝判例虽然有较高效力,但在成文法语境下运行,呈现出以下特点。

  判例创制受制于成文法。清朝先例创制从司法技术上看,都在制定法特别是“律典”下创制,具有相当的闭合性。清朝由于有律典,很多时候即使没有相应制定法,也不会直接承认新例创制规范,总要在已有的律文下判决,导致清朝判例创制受制于成文法。清朝司法适用中通过成案、通行、条例和律文编织成一个复杂的法律形式之网,使整个法律适用中做到了稳定性与可变性的统一,实现了法律判决中个案正义与整体统一的目标,体现出清朝法律结构是一种自我满足的体系。从解释学和逻辑学上看,是一个相对封闭的循环体。清朝创立判例有罪与律不适用,通过类比创立适用某一法律的先例;有罪与律相适应,但情节不同时,通过比附加减处罚等级确立某类相同情节案件的量刑原则;有先例,但适用时有情节上不同而再判形成案例等。

  判例效力法定与习惯的混合。清朝判例的效力较为特殊,从法律上看很清楚,即一个判决要成为有法律效力的先例,必须由国家特定机关明确规定。这样清朝法定意义上的判例是“通行”,其他成案、旧例从法律上看都不成为判例。然而,成案、旧例成为“通行”在法律上又是开放的。此法律表面上是否定了成案具有法律效力,但它又为成案成为“通行”提供了开放的途径。可以说,清朝判例机制是一个相对封闭又开放的体系。

  清朝判例中最大问题是成案。因为它的效力处在习惯中,导致整个清朝判例法的效力处在习惯与法定之中。司法实践中官员会自由引用成案,因为成案至少使自己的判决论证更加有力。皇帝在裁决疑难案件时,若有成案也会遵循。如嘉庆七年有四川徐添荣主使徐添寿将通奸的徐公举推入河中淹死案、斯明远殴死出嫁通奸侄女斯氏案和广西卢甲孙踢死调奸者周桂明案。三案地方巡抚判决时按斗杀律判绞刑,同类先例云南普其兴帮助捉奸打死李小道案判依擅杀律处绞监候刑。嘉庆皇帝裁决时指出:“卢甲孙已据广西司改照擅杀科断,徐添荣、斯明远亦应改照擅杀问拟,以昭画一。奉批交司改照”,“事异情同,三案均属允当,遇此等案件均应照此”。可以看出,清朝皇帝对成案是承认的。

  判例效力具有周期性。清朝判例除非被国家把其含有的规则抽象后上升为条例,很多判例经过10年会被习惯性的废除。超过10年还有效的判例是因为它的规则被写入条例中,以成文法的形式存在。这构成清朝判例效力上的一个重要特征。如道光六年贵州小何田氏因为训责儿子导致婆婆老何田氏自杀案,在判决时有“复查存馆十年档案内亦无似此之案”的记载。从史料看,清朝刑部司法档案在律例馆中存留时间应在10年。该制度最大的好处是防止判例无限增加,避免法律适用中的混乱,还可以保证法律解释能够适应社会变化。判例具有时间性在一定程度上是中国古代成文法典下判例机制的重要特点。嘉庆四年,山西崔文娃帮助亲伯伯崔之才捉奸打死叔婶崔陈氏一案中,地方判决时引用了乾隆二十五年的成案,刑部认为“此等远年成案,既无司分,又无凶手名字,无从查核,不过外省割裂援引其中,即难保无舛错、添改之弊”。此处说明清朝成案引用特点具有时间性和引用中必然全引。

  判例适用高度形式化。清朝服制、职官等案件在法律事实构建上具有高度实质形式主义的倾向,即把儒家伦理道德作为教义化的原则与原理运用到案件法律事实的构建上。清朝对中国古代礼仪的适用中教义化、形式化是其对法律事实构建的基本特征。如嘉庆十一年田宗保与后妻田彭氏因训责前妻儿子,被母亲看到,田宗保与妻子见母亲不高兴不再训责,但母亲却因此自杀。案发后,刑部却教义化地适用相关伦理原则,判决田宗保、田彭氏比照子孙过失杀父母减等杖一百,流三千里。判决时,刑部认为田宗保、田彭氏从法律角度看没有过错,教训不听话的儿子于情、于理是正当,但因其母自杀系此事所致,“事关伦常”,所以田宗保夫妇就得承担相应法律责任。此案成为先例,被道光六年小何田氏训责儿子,被婆婆老何田氏撞见,因而自杀案适用。两案在判决理由上教义化地适用所谓的儒家伦理道德。

  适用中成文法优先。清朝司法中若存在判例与法律适用冲突时,优先适用成文法。清朝司法适用中有“不得舍例言案”的原则,即有成文法可遵循时,不得引判例破律文与条例。当然,清朝成文法适用上有“条例破律文”的现象。对此现象不能说是清朝法制的失败,因为条例在清朝更为具体、明确,加上清朝律文有不能修订的传统,“条例破律文”是适应社会发展的客观需要。律文、条例与判例的关系则不同,清朝坚持“有定例可循,自不得舍律而案”的司法适用原则。清朝成文法优先对皇帝特旨创立的判决同样适用。道光六年,吉林将军审理夏春私到赫金等地方收购貉皮案时,引用乾隆五十八年韩祥生等私到赫金购换貂皮案。韩祥生案由乾隆特旨判为“枷号两个月,满日杖一百,发往烟瘴”,其中枷号两月是乾隆皇帝特加,条例仅规定杖一百,发云贵两广烟瘴等地充军,所以夏春案中刑部认为“例内既无明文,毋庸枷号”,否定了吉林将军适用韩祥生案的拟判。

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