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新加坡调解中心:《中立评估员行为准则》
律师在调解中的误区
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2011年07月08日 星期五 往期回顾
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律师在调解中的误区
原作 理查德 G·斯皮尔 翻译 刘元元
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  作为一名有着上千起各种民事案件调解经验的调解员,我认为,律师的行为对调解结果起着至关重要的作用。以下是我总结的律师在调解中最经常犯的错误:

  没有表示出能通过诉讼解决案件的意愿和能力。我认为,有过多的案件是以调解收场的。在大多数情况下,诉讼双方的调解结果远远好于他们在法官、陪审团或仲裁员那里能够取得的结果,但另一方面,对当事人来说,获得合理调解结果的关键在于:他们知道他们的律师有准备、有意愿,也有能力通过诉讼赢得案件。不幸的是,有些律师似乎愿意调解任何案件,甚至当他们已经走在法院大楼的台阶上。对方会知道这些律师的这种倾向,并且会对此加以利用,甚至是在调解中。

  律师应当去为自己建立一种能够在必要时愿意通过诉讼来解决案件的声誉。这种声誉的建立并不是靠调解某一起案件就能一蹴而就的,而是需要律师在职业生涯中对案件的精心准备和有效陈述。有些案件在充分调查了解后,放弃调解是较为合适的选择。

  与缺乏权威的人进行调解。对律师、当事人和调解员来说最沮丧的事情是:在花费了很长时间达成原则性的协议后才知道,这还需要公司主管或者委员会的批准。如果调解员能够直接与各方当事人的“决策者”进行调解,那么调解的效率会很高。在涉及到公司以及政府的案件中,决策者往往不会到场,但对方律师应当在事前要求此类有权威的人参加调解。

  即使决策者到场,他们也不可能有无限的权力。有经验的调解员会在适当的情况下引导真正能拍板的决策人到场。

  调解的时机过早或者过晚。每起案件都不相同,很难为调解的最佳时机设定一个标准。有时当事人为了维护既有的双方关系而试图寻求最快速的调解,另一方面,律师为了达到合理的结果而进行相应时间的准备、调查也是必要的。一些情况下,律师选择在即将进行审判之前进行调解是最佳时机,但这样往往会让当事人等得太久,甚至会造成经济上和感情上的伤害。

  不给调解留有充足时间。在调解过程中,当事人很可能会在经过一段时间后改变自己长期持有的想法和观点;有时,当事人也会在数个小时之后没有任何进展。经验证明,对调解来说最有效的做法是在一次一次的要约和反要约中相互妥协,而不是一味坚守最初的观点。这并不是说当事人在调解中不应当步步推进,只是说要想调解成功,是需要一定时间的。

  没有适当地为调解做准备。很少有调解会像诉讼那样需要进行精心准备,但律师不应当低估了这项工作。律师在调解中没有必要准备得事无巨细,但应当对案件有大概的把握。调解是更快速、更便利的协商,在任何协商中,信息就是力量。

  调解员会使出浑身解数从律师和当事人身上挖掘案件的弱点所在。律师不仔细聆听调解员所说的话是不明智的做法,同时,律师还应当在调解员的观点错误时毫不犹豫地指出来。更重要的是,取得理想调解结果的关键是与对方一起帮助调解员将调解程序顺利进展下去。

  没有认清悬而未决的协商结果的性质。如果能够达成原则性的协议,那么想办法使该协议受法律约束是非常重要的。通常,当事人希望调解结束后能达成一个受法律约束的协议。如果一方或者双方当事人仍有疑惑,或者另有细节需要商讨,那么就应当就最终条款再次协商。如果律师没有向当事人说明白是否已经达成有约束力的协议,那就是个麻烦的问题。

  一些调解员所用的调解协议这样规定:只有各方当事人进行签字后,调解过程中达成的原则性协议才具有约束力。把握好调解员常用调解协议中的这些条款,对律师来说非常重要。在这种规定之下,一方当事人要想使调解结果具有约束力,他有几种选择。通常,由调解员依据原则性协议的内容起草一份“具有约束力的条款协议”,是便捷、有效的方法。该条款协议同时规定,应由律师起草正式的协议文本,当事人签字后方能生效。

  在简单的案件中,这样一份具有最终法律约束力的协议可以在调解过程中就起草并签署。即使是在复杂的案件中,如果细节问题都已解决,那么律师和当事人也会倾向于不惜花几个小时来起草这样一份协议。

  (原文作者是美国波特兰市全职仲裁员和调解员,曾任俄勒冈州律师协会ADR分会主席。本文略有删节。)

  (译者单位:山东省日照市中级人民法)

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